二、独立保函的欺诈例外原则在《独立保函规定》中的立法演进
(一)独立保函欺诈例外原则在《独立保函规定(征求意见稿)》中已初步确立
最高人民法院在2013年12月公布的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》(以下简称《独立保函规定(征求意见稿)》)中关于独立保函欺诈例外原则设定了一般条款和具体条款。一般条款规定在《独立保函规定(征求意见稿)》第18条中,包括了三种类型:“没有真实的交易基础”、“ 单据欺诈”、“ 付款请求权缺乏可信依据”。与此同时《独立保函规定(征求意见稿)》第19条对第18条第3项进行了进一步的阐释性规定,明确了“付款请求权缺乏可信依据”的具体情形:(1)根据受益人的付款请求及单据的记载内容,担保人没有付款义务的;(2)对基础法律关系争议具有管辖权的法院或仲裁机构终局裁决认定债务人没有付款或赔偿责任的;(3)债务人已完全履行了独立保函保障的债务的;(4)独立保函所保障的债务不履行事件或风险并未发生的;(5)受益人明显滥用付款请求权的其他情形。《独立保函规定(征求意见稿)》在很大程度上得到了肯定,尤其是其将保函欺诈例外的情形进行类型化的规定,体现了国际上独立担保制度发展的新趋势。但是,其仍然存在一些不完善之处。例如,《独立保函(征求意见稿)》第19条第1项规定“根据受益人的付款请求及单据的记载内容,担保人没有付款义务”。这一项应属于单据不符问题,而非欺诈性索款问题。将其规定在欺诈例外条款中,明显不当。再者,第19条第5项中设定了兜底条款,这使得独立保函的欺诈例外规则变得含糊不清,可能会带来对欺诈范围无限制地扩充解释的可能。
(二)《独立保函规定》对欺诈例外原则的确立和完善
最高人民法院于2016年11月22日发布了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《独立保函规定》)。《独立保函规定》)第12条对独立保函的欺诈例外进行了规定:“具有下列情形之一的,人民法院应当认定构成独立保函欺诈:(一)受益人与保函申请人或其他人串通,虚构基础交易的;(二)受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的;(三)法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的;(四)受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的;(五)受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。
简而言之,以下几种情况被认定为欺诈:“虚构基础交易”、“单据系伪造或内容虚假”、“债务人没有付款或赔偿责任”、“债务已经履行或付款到期事件未发生”、“明知没有付款请求权仍然滥用权利等”。
相比之下可以发现,《独立保函规定》将《独立保函规定(征求意见稿)》第18条一般条款和第19条的具体条款整合为五项内容,统一规定在第12条中,同时《独立保函规定》第18条又将欺诈的审查范围扩大到实质性审查,即人们法院可以审查认定基础交易的相关事实,而非仅仅止步于对单据的形式审查。此外,《独立保函规定》还将《独立保函(征求意见稿)》第19条第1项内容删除,即“根据受益人的付款请求及单据的记载内容,担保人没有付款义务”,这种处理体现了最高人民法院对法律问题的慎重。在11月22日的发布会上,最高人民法院对第12条的制定作了近一步解释:“鉴于明显滥用付款请求权的情形和基础交易违约争议可能产生混淆,实践中不易准确把握,第12条第3项和第4项分别规定必须依据基础交易的法院判决或仲裁裁决、受益人自身确认的证据作出认定,防止在独立保函欺诈纠纷中实体审理违约争议。同时考虑到独立保函欺诈在实践中的复杂多样性,第12条第5项对受益人明显滥用付款请求权的其他情形规定了概括性的兜底条款。”
总的来说,《独立保函规定》对欺诈例外进行了归类并设立了严格适用条件,这在很大程度上借鉴了美国、英国、德国、法国等国家的先进的独立保函相关规则。比如,最高人民法院坚持了商事立法的客观主义理念,在认定欺诈时不要求主观上的恶意,这与传统的民法观念有着显著地区别,具有前瞻性。与此同时,最高人民法院又以审慎的态度维护了独立保函的独立性,虽然在《独立保函规定》第18条中规定了人民法院实质审查的权利,却未将类似于“显失公平例外”和“基础交易违法例外”等情况规定在条文中[高祥:《独立担保法律问题研究》,中国政法大学出版社,第155-156页]。如此一来,法官在明确的法律条款下有了一定程度的自由裁量权,使得独立保函制度更加具有灵活性。
尽管如此,《独立保函规定》还是采用了兜底条款,并且没有施以限制。《独立保函规定》第12条第5项设置的兜底条款一定程度上破坏了第12条所设定的严格标准,使得对欺诈范围的界定存在着无限扩充解释的可能,削弱了独立保函的付款确定性和迅捷性。对“滥用付款请求权”这样的术语也缺乏明确定义,不同的人可能会进行不同的解释。兜底条款虽然能在一定程度上赋予制度以灵活性,但必须配以限制才可得以实现,因此,应当严格限定欺诈例外的情形,以确保独立保函制度的生命活力。