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朱宏生:《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》实施两年来案例回顾与分析(二)
编辑:网站管理员   时间:2019/10/17

作者:朱宏生

国际商会(ICC)银行委员会保函工作组成员

国际商会银行委员会见索即付保函国际标准实务(ISDGP)起草组成员

国际商会福费廷顾问工作组成员

国际商会DocDex专家

中国国际商会ICC China银行委员会保函专家组组长

 

文章来源: 

罗东川主编、最高人民法院民事审判第四庭编,《涉外商事海事审判指导》,2017年第2辑,总第35辑,人民法院出版社2019年版



三、独立保函保证金优先受偿权
《独立保函司法解释》第二十四条规定:对于按照特户管理并移交开立人占有的独立保函开立保证金,人民法院可以采取冻结措施,但不得扣划。保证金账户内的款项丧失开立保证金的功能时,人民法院可以依法采取扣划措施。
 
开立人已履行对外支付义务的,根据该开立人的申请,人民法院应当解除对开立保证金相应部分的冻结措施。该条规定与《最高人民法院关于<担保法>若干问题的解释》第八十五条的规定一致,独立保函开立保证金属于金钱质的范畴。[24]同时借鉴了《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》的相关规定。[25]在保函申请人不能履行偿付保函开立人在保函下付款的责任时,保函开立人对独立保函保证金先受偿权。作钱质,独立保函开立保质押成立至少应包括三项实质要件:出质人和质权人签署书面质押协议、保证金特定化和转移债权人占有。司法实践中对保证金质押成立要件把握尺度差异较大,而对独立保函开立保证金优先受偿权能否得到法院保护直接关系到保函开立银行的资产安全,法院在执行案件和资产保全过程中,在冻结甚至扣划独立保函开立保证金时,如何把握裁判尺度对保函开立银行的利益有重大影响。
 
从《独立保函司法解释》实施后的案例来看,武汉如星科技有限公司等诉渤海银行股份有限公司天津分行执行异议之诉案[26]等系列案件,执行异议人主张出质人虽然将一定金额的款项存入了其在保函开立人处的账户,但该账户是出质人开立,应由出质人使用,因此,该账户中的钱并非保函开立人实际占有,故本案中的质押保证金在形式上不符合法定的移交债权人占有要件。法院认为,该保证金账户由被告实际控制和管理,符合出质金钱移交债权人占有的要求,且诉争账户的款项除人民法院依法查封冻结外,一直作为保函保证金专款专用,因此,法院认定诉争账户符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条规定的金钱以特户等形式特定化的要求,故诉争账户具有保证金的特户性质,账户存款已经构成质押担保,第三人不履行债务时,被告可以就该金钱优先受偿。而保函开立人已实际履行了保函付款义务,故有权依照法律规定就保证金实现优先权,法院作出执行裁定书裁定按保函已付款金额解除冻结措施并无不妥。
 
广东弘益投资有限公司与渤海银行股份有限公司广州分行借款合同纠纷上诉案,[27]保函申请人将独立保函视为传统的保证合同,主张保函开立人渤海银行广州分行在尚未履行保证义务、未形成追偿权的情况下,擅自提前处分保函申请人作为反担保人提供的质押存款,既有违法律规定,也实际上剥夺了保函申请人的抗辩权,给保函申请人造成了巨大损失。法院正确认定该案并非传统意义上的保证合同纠纷。涉案保证金是以定期存款的形式存入专门账户,但其实质仍然是担保债权实现的保证金。保函开立人在保函申请人出现违约,其依照协议约定需要向保函受益人付款时,直接扣划保证金的行为,既符合双方合同约定,亦与《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第八十五条的规定无悖,保函开立人在扣除保证金本息后实际垫付的本金及利息应由保函申请人承担清偿责任。
 
上述案例法院均依法保护了保函开立人对独立保函保证金的优先受偿权,但也有保函开立保证金优先受偿权未被法院认可的案例发生。例如,麻明刚等诉李选峰等公司买卖合同纠纷案,[28]法院以保函开立人并未向法院提交证据证实其开具的保函属于独立保函,也不能证明异议账户内有资金属于独立保函保证金,开立保函依据的授信额度协议并无双方当事人签名或盖章,授信额度协议已于2017121日过期未提交保函审批根据保函审批内容,保函已到期等理由驳回保函开立人就法院划拨保证金账户内存款而提出的执行异议。该案一方面可能是保函开立人提供的证据不足,另一方面该法院驳回执行异议的部分理由也有待商榷。
 
司法实践中,对保证金特定化转移占有的把握尺度存在差异。《最高人民法院公报》 2015年第1期公报案例中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司保证金质权确认之诉案,安徽省高级人民法院在裁判中对金钱特定化转移债权人占有采用了相对宽松的标准,认为双方当事人已经依约为出质金钱开立了担保保证金专用账户并存入保证金,该账户未作日常结算使用符合特定化的要求。特定化并不等于固定化,账户因业务开展发生浮动不影响特定化的构成。占有是指对物进行控制和管理的事实状态,银行取得对该账户的控制权,实际控制和管理该账户即应认定符合出质金钱移交债权人占有的要求。但实践中仍有法院采用不一样的标准。作为保函开立银行,应稳健行事,从严管理,要注意签署保证金质押协议或在签署的业务协议中约定保证金质押条款;避免保函保证金用于保证金存取和保函付款之外的用途,更不能用于日常结算;要对保证金账户进行实际控制和管理,应为保证金开立专用账户,不参与对外结算,保证金不宜采用存放在客户的结算账户并通过账户监管加以管控的方式;同时注意业务档案的管理,保留保证金与保函申请关系相关联的业务资料,完整保管证据,以便更好维护对保函保证金的优先受偿权。
 
四、独立保函欺诈案例回顾
《独立保函司法解释》第十二条采用列举式的方法,明确了欺诈标准,该条规定 “具有下列情形之一的,人民法院应当认定构成独立保函欺诈:(一)受益人与保函申请人或其他人串通,虚构基础交易的;(二)受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的;(三)法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的;(四)受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的;(五)受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。从欺诈类型来看,其中第一项属于虚构基础交易欺诈,第二项属于单据欺诈,第三、四、五项属于受益人滥用索赔权利。
 
《独立保函司法解释》第十四条规定, “人民法院裁定中止支付独立保函项下的款项,必须同时具备下列条件:(一)止付申请人提交的证据材料证明本规定第十二条情形的存在具有高度可能性;(二)情况紧急,不立即采取止付措施,将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害;(三)止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保。止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的,人民法院不予支持。开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的,对保障该开立人追偿权的独立保函,人民法院不得裁定止付。
 
第二十条规定:人民法院经审理独立保函欺诈纠纷案件,能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈,并且不存在本规定第十四条第三款情形的,应当判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项。
 
《独立保函司法解释》明确规定了欺诈例外情形以及司法救济措施,可以威慑受益人不得利用独立保函的独立性在明知没有索赔权利的情形下滥用该权利损害被担保人和保函开立人的合法权益,为独立保函欺诈情形下独立保函申请人、开立人或指示人提供了司法救济手段。《独立保函司法解释》第十二条规定的欺诈标准从措辞上看,比联合国贸易法委员会制定的《独立保证与备用信用证公约》第十九条规定的欺诈标准还要严格,[29]不仅列明的欺诈情形更少,而且要求更高,例如第四项列举的基础交易债务已得到完全履行或者独立保函载明的付款到期事件并未发生需经受益人确认,第三项基础交易债务人没有付款或赔偿责任限定为系经法院判决或仲裁裁决认定等,虽然第5受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形作为兜底条款可以涵盖独立保函欺诈的其他情形,该条列明的欺诈情形仍然表明了最高人民法院对独立保函欺诈认定的慎重态度。
 
《独立保函司法解释》不仅采用严格的欺诈标准,而且其规定了严格的证明标准。《独立保函司法解释》第十四条借鉴了联合国公约第二十条临时法院措施规定的高度可能性证明标准,[30]对法院裁定中止止付独立保函采取了慎重态度。第十四条规定的是中止支付(类似英美法的临时禁令)的证明标准,而《独立保函司法解释》第二十条规定判决终止支付独立保函项下款项采用排除合理怀疑,这是终止支付(类似英美法的永久禁令)的证明标准。排除合理怀疑是一种非常高的标准,指对于事实的认定已无符合常理的、有根据的怀疑,达到确信的程度,高于高度可能性证明标准。 这种采用双重标准的制度设计是我国最高人民法院的独创。[31]
 
采用严格的欺诈标准和证明标准,有助于发挥独立保函的商业效用,维护独立保函为受益人提供迅捷资金补偿的流通性功能,减少滥用司法救济的可能性,遏止不当止付案件上升,规范保函止付案件的处理,在维护中国企业和银行免受欺诈侵害的同时,维护中国银行业和法院的整体声誉,有利于中国企业和银行参与国际竞争。
 
《独立保函司法解释》第十四条第三款规定了保护已经善意付款的主保函开立人的欺诈例外的例外条款,有利于维护独立保函的交易秩序,维护境内银行和法院的声誉,促进经济交易的顺利进行。
 
从《独立保函司法解释》实施后的案例情况来看,从总体上看我国法院对欺诈止付非常谨慎,止付独立保函难度较大。具体情况总结如下:
 
1、判决终止支付独立保函款项的案件较少,少于中止支付裁定。据笔者通过北大法宝搜索,截至20181017日通过,中国法院判决欺诈例外成立,终止支付独立保函款项的案例仅有3起,裁定中止支付保函款项8起。
 
2、从欺诈类型来看,判决终止支付的案例中,有一起属于单据欺诈,有两起属于受益人滥用索赔权利,从另一个侧面印证了《独立保函司法解释》第十二条列举的欺诈例外标准中,前四项标准很难被满足,法院多依据第(五)项受益人滥用索赔权利的兜底条款认定欺诈成立。
 
在扬州缤纷嘉年华投资发展有限公司与浙江江南新城投资开发有限公司信用证欺诈纠纷案中,[32]法院认为受益人索赔时虽提供了第三人出具的修复费用预算书,但其金额是法院委托的评估机构鉴定金额的十余倍,预算书内容虚假,故受益人索赔的行为构成保函欺诈。依照《独立保函司法解释》第十二条第(二)项、第二十条之规定,判决终止支付涉案保函项下款项。
 
中国十五冶金建设集团有限公司与新疆昌吉特变能源有限责任公司信用证欺诈纠纷案,[33]法院认为该工程已经进入尾工收工阶段,基础交易债务人已经履行至第十二期进度表,包括不良施工的整改,且受益人亦将前十二期工程进度款支付给基础交易债务人。在基础交易债务人尾工施工过程中,受益人要求基础交易债务人在2017518日将地面施工完成。而受益人于201755日向保函开立人提出索赔,违反诚实信用原则,不符合《履约保函》中约定的因投标方在履行合同过程中未能完全依照合同规定时间进度和合同约定的质量标准履行合同条款内容或违背合同规定的责任和义务索赔条件,构成受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的情形,构成独立保函欺诈,依据《独立保函司法解释》第十二条第(五)项判决终止支付履约保函项下的款项。
 
中机新能源开发有限公司、华西能源工业股份有限公司信用证欺诈纠纷案中,[34]涉案保函受益人为危地马拉电站项目的承包商,该承包商与业主签署EPC合同,受益人与保函申请人签署的为分包合同《锅炉供货和服务合同》,约定由保函申请人(基础交易债务人,分包商)向受益人提供危地马拉电站项目所需的循环流化床锅炉设备、技术资料和技术服务等,该分包合同为涉案保函的基础交易合同,涉案保函为履约保函。业主、承包商、分包商还签订了《分包商承诺协议》,其中约定,按照EPC合同如承包商违约造成业主终止EPC合同,包括但不限于在分包合同下,承包商重大违约造成分包商终止合同,则业主有权介入分包合同代替承包商和转让分包合同;一旦发出介入通知,分包商应全力执行,应对业主或其指定人负责以替代对承包商负责。后业主向分包商华西能源公司发出业主行使介入权通知,介入成为承包商并且承担分包合同转让,分包合同继续有效,分包商应当向业主承担责任以代替向承包商的责任。分包商根据业主向其发出的业主行使介入权通知,已向业主交付全部货物并提供了技术资料和技术服务,合同项下业主应支付给分包商的货款已全部付清。后保函受益人(承包商)在履约保函下发出索赔通知,称因分包商未能完全履行分包合同约定,要求保函开立人付款。在独立保函欺诈是否成立的问题上,二审法院认为作为基础交易债务人的分包商基于《分包商承诺协议》的约定,对业主的介入是否具有正当性不具有审查义务,也没有权利审查业主的介入权是否正当,一旦接到介入通知,只能接受业主的介入权;分包商在业主介入后,直接向业主履行分包合同项下的义务,并无不当。受益人是基础交易的债权人,其应当对自己是否享有索赔权进行客观、理性的判断,依据诚实信用原则行使索赔权。如果根据一般理性人的通常认知标准,能够做出受益人的索赔没有事实基础和可信依据的判断,则可认定受益人系明知没有付款请求权仍滥用该权利,此时受益人的行为构成独立保函欺诈。本案中,受益人中机公司作为三方签订的《分包商承诺协议》的当事人之一,按照理性第三人的通常判断和认识能力,应当明知华西能源公司依据该协议约定,负有无条件接受业主方的介入,并直接向业主履行《锅炉供货和服务合同》项下的合同义务。换言之,在业主行使《分包商承诺协议》约定介入权的情况下,受益人应当明知分包商向业主履行分包合同《锅炉供货和服务合同》项下的合同义务符合三方约定,自己基于分包商直接向业主履行《锅炉供货和服务合同》项下的合同义务的事实,主张分包商华西能源公司存在违约行为,与三方《分包商承诺协议》的约定相矛盾,缺乏事实依据,有违诚信原则。故受益人据此提出的独立保函索赔请求,属于滥用权利,依照《独立保函司法解释》第十二条第五项之规定,构成独立保函欺诈。
 
虽然涉案履约保函在《独立保函司法解释》实施前开立,但根据《独立保函司法解释》第二十五条关于 本规定施行后尚未终审的案件,适用本规定,该案二审法院正确认定涉案履约保函载明的内容为见索即付,且载明了据以索赔的单据、最高金额,其性质应为独立保函。在认定独立保函欺诈问题上,该案二审法院在适用《独立保函司法解释》第十二条第五项受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形时,提出一般理性人通常认知标准,即如果根据一般理性人的通常认知标准,能够做出受益人的索赔没有事实基础和可信依据的判断,则可认定受益人系明知没有付款请求权仍滥用该权利,此时受益人的行为构成独立保函欺诈。《独立保函司法解释》第十二条采用列举式欺诈证明标准,对受益人滥用索赔权利的其他情形未明确通用的判断标准,该二审法院在判决书中阐述的认定受益人滥用付款请求权的判断标准提供了有益的借鉴,值得进一步思考和论证。
 
3、法院以判决书或再审裁定书驳回当事人的终止支付独立保函款项请求7起,明显多于判决终止支付独立保函款项款项的案件,表明了我国法院对谨慎干预独立保函独立性机制的价值取向。
 
1)中电电气(南京)光伏有限公司与阿尔法公司侵权责任纠纷案[35]
 
该案涉案保函为质量保证保函,同时载明该保函自2013115日至20131231日有效,并在其后两个月的索赔期持续有效。一旦质保失效,该保函将部分失效。除第五年外,如果中电电气公司在该保函每年到期日前15天未提供新的保函,根据中电电气公司的指示,交行江苏分行同意代替中电电气公司向阿尔法公司提供无条件不可撤销的、金额不超过671616美元的担保,承诺一经收到阿尔法公司书面索赔,表明满足上述有关规定,将向阿尔法公司支付索赔金额。也就是说该保函的担保事项除质量保证之外,还包括在保函到期日前15天提供新的保函,否则受益人有权在保函下索赔作为质保保证金。需要注意的是该保函除到期日20131231日外,还约定了在到期日后两个月的索赔期内继续有效。开往印度的保函一般均在保函到期日后再约定一定期限的索赔期,受益人在到期日之后索赔期届满之前仍有权在保函下索赔。20151225日保函开立人交行江苏分行出具新的保函,除到期日外,保函内容和涉案保函相同。后受益人于20131221日,向保函开立人提出索赔。本案中,保函申请人主张,案涉保函的有效期除了2013115日至20131231日,另加两个月的索赔期,有效期的截止日为2014228日。其已于20131225日提供新保函,距离期限届满尚有两个多月,受益人向保函开立人进行索赔构成欺诈。受益人则认为,案涉保函的有效期为2013115日至20131231日,有效期截止日为20131231日。因中电电气公司未在当年期限届满前15天即20131216日前提供新的保函,故而提起索赔。该案一审法院认为,本案系保函申请人和受益人基于案涉保函的文义,对案涉保函的有效期以及每年期限届满日的理解有分歧而产生的纠纷。虽然受益人已确认保函申请人所供货物质量没有问题,基础交易债务已得到履行,但受益人向保函开立人提出索赔并非基于基础交易债务的履行问题,而是认为保函申请人未在当年期限届满前15天提供新的保函,案涉保函载明的付款到期事件已经发生。保函申请人没有提供证据证明受益人系明知没有付款请求权仍滥用该权利,依法应承担举证不能的后果。故对保函申请人关于受益人就案涉保函提出的索赔构成独立保函欺诈的主张,本院不予采纳。
 
该法院在审查受益人是否明知没有付款请求权仍滥用该权利时,将受益人是否滥用索赔权利与保函的担保事项即付款到期事件相关联,厘清受益人提出索赔系因保函申请人未在当年期限届满前15天提供新的保函,而该义务系保函条款明确规定的,无疑是正确的。同时,法院认定当事人对保函有效期届满的理解有分歧,认定应由主张独立保函欺诈的保函申请人承担举证责任,承担举证不能的后果,也是正确的。
 
见索即付保函出现的早期,是用保函替代履约保证金。独立保函的目的一般在于为基础交易提供履约担保。但实务中,仍有将独立保函视为履约保证金的替代的现象。例如,美国有一种在备用信用证中加入自动展期条款(Evergreen Clause)的实务做法,备用信用证规定有具体的到期日,但规定备用信用证可以自动展期一段期限,开立人有权在备用信用证到期日之前的一段时间内通知受益人保函不再展期。但在此情形下,备用信用证受益人可以在备用信用证下索赔。澳大利亚的保函有时候会加入一个条款,保函开立人有权在保函到期日之前支付保函款项从而终止该保函。有些中东地区的保函受益人要求保函不展期即付款,但并不像《URDG758》第23条所规定的不延期即付款要求以提交相符索赔为前提,换言之,受益人无需声明被担保人违约即可要求保函延期,否则保函开立人需要付款。[36]以上情形下,受益人要求保函或备用信用证开立人付款并不意味着受益人认为基础交易债务人违约,保函或备用信用证下支付的款项应该被受益人视为基础交易债务人的违约保证金。对上述情形下保函或备用信用证开立的目的除担保基础交易债务人履约外,还被用于担保受益人可以在特定情形下在保函或备用信用证请求付款从而获得现金保证金担保。如果保函条款有此规定,受益人基于该等原因在保函下索赔系基于保函条款或基础交易有此约定,法院不应以保函申请人并未违约,或基础交易已经履行不再需要该等保证金为由认定受益人构成独立保函欺诈,干预独立保函付款。至于保函开立人付款后受益人是否有权持有该等保证金,应属基础交易应该解决的事项,受益人在保函下要求付款未必有欺诈意图。
 
2)安徽省外经建设(集团)有限公司与东方置业房地产有限公司及第三人哥斯达黎加银行、中国建设银行股份有限公司安徽省分行保函欺诈纠纷案[37]
 
该案涉案保函为间接保函,中国建设银行安徽省分行作为反担保函开立人开立反担保函给转开行哥斯达黎加银行,哥斯达黎加银行作为主保函开立人开立了主保函,主保函为履约保函,反担保函与主保函均为独立保函。涉案保函对应的基础交易为保函受益人东方置业房地产有限公司作为开发方,与保函申请人安徽省外经建设(集团)有限公司作为承包方、保函申请人的子公司安徽外经建设中美洲有限公司作为施工方签署的施工合同,由承包方承建位于哥斯达黎加的商住楼及其地下室。在保函受益人支付至第17期进度款之前基础交易履行相对正常,第18期进度款由监理分析并通过,但未进行支付,后承包商撤离项目工地现场。201227日,施工方安徽外经建设中美洲有限公司向哥斯达黎加建筑师和工程师联合协会争议解决中心提交仲裁请求,请求仲裁庭裁决解除合同并裁决东方置业公司赔偿其损失。201279日,哥斯达黎加建筑师和工程师联合协会裁决认定东方置业公司在履行合同过程中严重违约,并裁决东方置业公司向外经中美洲公司支付1号至18号工程进度款共计800058.45美元及利息。在施工方提起仲裁后不久,受益人向履约保函开立人哥斯达黎加银行提交索赔,保函开立人向反担保函开立人建行安徽省分行索赔。受益人提交的单据包括项目监理人Jose BrenesMauricio Mora出具的《项目工程检验报告》,该报告认定了施工项目存在施工不良品质低劣且需要修改或修理的情形。后外经中美洲公司申请哥斯达黎加行政诉讼法院第二法庭下达临时保护措施禁令,裁定哥斯达黎加银行暂停执行履约保函。外经集团公司向一审法院提起保函欺诈纠纷诉讼,同时申请中止支付履约保函、反担保函项下款项。后反担保函开立人建行安徽省分行向主保函开立人哥斯达黎加银行发送电文告知了一审法院已作出的裁定事由,并于当日向哥斯达黎加银行寄送了上述裁定书的复印件。201236日,哥斯达黎加法院解除了临时保护措施禁令。主保函开立人哥斯达黎加银行致电反担保人表示将按照中国法院的解决方法来实施并要求反担保函延期,在收到反担保函开立人延期通知的第二天,向受益人支付了履约保函款项。二审法院参照《联合国独立保证与备用信用证公约》,以上述仲裁裁决书并没有认定外经中美洲公司的施工存在严重违约问题,而是认定了承包商及申请人履行了合同义务直至第18期进度表为由,认定保函受益人东方置业公司要求哥斯达黎加银行支付保函项下款项无合理依据,构成欺诈,同时认定主保函开立人哥斯达黎加银行在知悉中止支付民事裁定书内容并答复反担保函开立人将按照中国法院的解决方法来实施的情况下,申请反担保函开立人延长反担保函的有效期,并在上述保函延期后的次日向保函受益人支付了保函项下款项,违反了诚实信用这一国际通行的惯例,构成非善意付款,判决终止支付了反担保函项下款项。保函受益人不服二审判决,向最高人民法院申请再审。
 
最高人民法院认为,人民法院在审理独立保函及与独立保函相关的反担保案件时,对基础交易的审查,应当坚持有限原则和必要原则,审查的范围应当限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实或者不存在其他导致独立保函付款的事实。否则,对基础合同的审查将会动摇独立保函见索即付的制度价值。本案中,保函担保的是施工期间材料使用的质量和耐性,赔偿或补偿造成的损失,和/或承包方未履行义务的赔付,意即,保函担保的是施工质量和其他违约行为。项目监理人员Jose BrenesMauricio Mora出具的《项目工程检验报告》认定了施工项目存在施工不良品质低劣且需要修改或修理的情形。该《项目工程检验报告》构成证明保函申请人在基础合同项下违约行为的初步证据,保函申请人提供的证据不足以证明上述报告存在虚假或者伪造,亦不足以证明保函受益人明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实或者不存在其他导致独立保函付款的事实而要求实现保函。保函受益人基于保函申请人基础合同项下的违约行为,依据合同的规定,提出实现独立保函项下的权利不构成保函欺诈。即使生效判决或者仲裁裁决认定受益人构成基础合同项下的违约,该违约事实的存在亦不必然成为构成保函欺诈的充分必要条件。虽然哥斯达黎加建筑师和工程师联合协会做出仲裁裁决,认定东方置业公司在履行合同过程中违约,但并未认定外经集团公司因对方违约行为的存在而免除付款或者赔偿责任。因此,不能依据上述仲裁裁决的内容认定东方置业公司构成《独立保函司法解释》第十二条第三项项下的保函欺诈。
 
笔者认为判断独立保函受益人是否滥用付款请求权,或者说判断 保函受益人明知没有付款请求权仍滥用该权利是否成立,需要结合独立保函的担保事项或目的来判断独立保函的付款到期事件是否成就。付款到期事件实际上系指基础交易中发生的导致受益人有权在独立保函下提起索赔的事由。而付款到期事件应结合基础交易有关独立保函担保事项的约定以及独立保函条款有关担保范围的约定来判断。独立保函的独立性和单据性特征决定了保函开立人无需审查基础交易付款保函到期事件是否发生,而只需审查受益人提交的单据是否与保函条款及其适用规则相符。但作为保函独立性的例外,如果当事人以受益人滥用索赔权利主张其构成独立保函欺诈,则当事人需要证明付款到期事件没有发生,受益人明知没有在保函下提起索赔的权利,仍滥用该权利,从而以欺诈例外寻求司法救济使自己免受欺诈的侵害。
 
URDG758》第2条给出的见索即付保函定义, “见索即付保函或保函无论其如何命名或描述,指根据提交的相符索赔进行付款的任何签署的承诺” ,并未阐明保函的功能和目的。但《URDG758》有关条款默示表达的意图,说明《URDG758》规范的见索即付保函虽然是独立保函,但其目的在于为基础交易提供履约担保。例如,《URDG758》第2条定义规定申请人指保函中表明的、保证其承担基础关系项下义务的一方 URDG758》第8指示和保函的内容建议保函明确指明基础关系的编号或其他信息。《URDG758》第15a款规定,保函项下的索赔,应由保函所指明的其他单据所支持,并且在任何情况下均应辅之以一份受益人声明,表明申请人在哪些方面违反了基础关系项下的义务。,该条c款进一步明确, 支持声明的要求应予适用,除非保函或反担保函明确排除该要求。独立保函一方面与基础交易相独立,另一方面与基础交易相关联。Roeland F. Bertrams在阐述独立保函与基础交易的关联性时说: 然而,为了理解这些文据(指独立保函,笔者注)的机制、适用的法律规则以及其产生的多数争议的实质,有必要知道保函不仅是担保人与受益人之间的关系。它构成脱离保函本身的多方关系的一部分并嵌入其中,该多方关系包括主债务人(申请人)与债权人(受益人)之间的基础被担保关系及主债务人与银行的关系。没有这两个其它的合同,保函不会存在。尽管有区别,这三种关系内在是互相关联的,且互相影响。[38]受益人并非可以在独立保函下随意索赔,受益人是否有权在保函下索赔受基础交易合同的约束。美国的备用信用证,原理与作用与独立保函类似,美国《统一商法典》Section5-110有关默示担保义务(Warranty)的规定可以参考,如提示得到兑付,受益人向申请人担保提款不得违背申请人与受益人之间的任何协议或他们意图通过信用证加强的其他协议。所以,法院审理独立保函欺诈纠纷案件,就当事人主张的受益人滥用索赔权利的具体情形审查认定基础交易的相关事实时,首先应结合基础交易和保函条款的约定着重审查保函担保事项,审查付款到期事件是否发生,鉴于独立保函欺诈较高的证明标准和举证责任在于主张独立保函欺诈的当事人,只要有初步证据证明付款到期事件发生,基础交易债务人存在违约,则不应认定独立保函欺诈成立。受益人违约并不必然意味着基础交易债务人没有违约,保函担保的付款到期事件没有发生,法院在认定受益人违约作为独立保函欺诈的理由时要非常审慎。在这一关键点的把握上,在安徽省外经建设(集团)有限公司与东方置业房地产有限公司及第三人哥斯达黎加银行、中国建设银行股份有限公司安徽省分行保函欺诈纠纷案中,最高人民法院做出了很好的示范。
 
在关于该案间接保函结构中,主保函开立人是否构成独立反担保函项下欺诈问题上,最高人民法院认为,即使存在受益人在独立保函项下的欺诈性索款情形,亦不能推定担保行在独立反担保函项下构成欺诈性索款。只有担保行明知受益人系欺诈性索款且违反诚实信用原则付款,并向反担保行主张独立反担保函项下款项时,才能认定担保行构成独立反担保函项下的欺诈性索款。保函申请人以保函欺诈为由提起本案诉讼,其应当举证证明主保函开立人哥斯达黎加银行明知保函受益人存在独立保函欺诈情形,仍然违反诚信原则予以付款,并进而以受益人身份在独立反担保函项下提出索款请求并构成反担保函项下的欺诈性索款。现保函申请人不仅不能证明主保函开立人向保函受益人支付独立保函项下款项存在欺诈,亦没有举证证明主保函开立人在独立反担保函项下存在欺诈性索款情形,其主张止付独立反担保函项下款项没有事实依据。
 
笔者认为,最高人民法院在该案中阐述的主张终止支付反担保函项下的款项,需要证明担保行明知受益人系欺诈性索款且违反诚实信用原则付款,并向反担保行主张独立反担保函项下款项时,才能认定担保行构成独立反担保函项下的欺诈性索款的立场,有利于维护间接保函的付款机制,维护中国银行业和法院的整体声誉,维护交易秩序。
 
保函实务中,因境内银行资信不足或境外业主和买方的特别要求或保函受益人所在国家和地区的特殊要求,采用间接保函即俗称的转开方式开立保函非常常见。在此情形下,受益人收到的保函为主保函,指示开立主保函的保函一般称为反担保函,反担保函的开立人称为反担保人在该种间接保函结构下,如仅受益人构成独立保函欺诈,但主保函开立人在对欺诈并不知情的情况善意履行了主保函下的付款义务,并在反担保函下提出相符索赔,此时如不赋予主张欺诈止付反担保函下款项的当事人证明主保函明知受益人欺诈仍在主保函下付款的举证责任,从而判决止付反担保函,一方面会损害可能善意付款的主保函开立人的利益,降低我国银行开立反担保函在国际上的接受度,损害我国银行业和法院的整体声誉,不利于发挥采用间接保函结构的独立保函付款机制促进交易的达成;另一方面,如果反担保函约定由境外司法管辖,或虽未约定但不能排除境外司法管辖,则境内反担保人可能被境外的主保函开立人在境外起诉,最终仍被强制要求在反担保函下付款。随着中国越来越多的银行在境外设立分支机构或在境外上市,该类风险客观存在。不仅境内反担保人存在限于平行诉讼的风险,最终境内反担保人被境外司法机构强制执行后仍会向境内申请开立保函的当事人追偿损失,止付申请人可能达不到止付反担保函的目的。
 
如主保函开立人违反保函条款规定,例如违反保函的规定凭不符单据付款,反担保人在付款之前收到主保函项下单据发现单据不符,但反担保函项下的单据是相符的,因为反担保函与保函相独立,依据反担保函本身反担保人是无权拒付的,阻却反担保人付款需证实主保函开立人违反诚信付款(in bad faith)构成欺诈。除主保函开立人明知保函受益人欺诈仍违反诚实信用原则在主保函下付款,或在反担保函下索赔外,主保函开立人明显违反独立保函的条款付款,在反担保函索赔亦有可能构成反担保函下欺诈性索赔。
 
在国外有判例表明,虽然承认反担保函与主保函的独立性,但因主保函保证人未按保函条款履行责任,被法院止付。Trib. Com. Brussels,26 May 1988[39]主保函规定索赔必须使用挂号信且受益人应声明索赔的原因。虽然法院重申了反担保的独立性,但仍颁发了restraining order, 原因之一即为主保函的条款未得到遵守。Paris25 Feb. 1988, [40]法院判决拒绝反担保项下的索赔,因为主保函的索赔在到期日之后。新加坡Arab Banking Corp. v. Boustead Singapore Ltd 案中,[41]反担保人已经收到了主保函开立人凭不相符索赔付款的有关文件,包括主保函以及主保函下索赔的单据,但反担保人对主保函担保人是否构成欺诈不予关心,法院不仅认定主保函担保人构成欺诈,也认定反担保人构成欺诈。
 
联合国贸易法委员会《独立保证与备用信用证公约》第十九条付款责任例外第(2)款(e)项规定的反担保项下付款责任例外情形的范围为“the beneficiary of the counter-guarantee made payment in bad faith”反担保的受益人违反诚信付款)。虽然《独立保函司法解释》未明确规定反担保函的欺诈情形,但反担保函作为独立保函的一种,可以依据司法解释第十四条第一款第五项规定的兜底条款保护反担保人、被担保人免受欺诈的侵害。
 
纵观《独立保函司法解释》实施后法院审理的独立保函欺诈案件,由于我国《独立保函司法解释》采用了很高的欺诈标准和证明标准,证明独立保函欺诈是很难的,各级法院也对终止支付独立保函或反担保函款项持谨慎态度。 采用较高的欺诈标准和证明标准,反映了最高人民法院谨慎干预保函独立性、维护独立保函商业效用和交易秩序价值取向,有利于提高国际社会对我国银行业出具保函的接受程度,促进交易达成,支持一带一路建设。
 
五、独立保函欺诈纠纷适用法律、司法管辖
以及平行诉讼的风险
《独立保函司法解释》第二十二条规定:涉外独立保函未载明适用法律,开立人和受益人在一审法庭辩论终结前亦未就适用法律达成一致的,开立人和受益人之间因涉外独立保函而产生的纠纷适用开立人经常居所地法律;独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的,适用分支机构登记地法律。
 
涉外独立保函欺诈纠纷,当事人就适用法律不能达成一致的,适用被请求止付的独立保函的开立人经常居所地法律;独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的,适用分支机构登记地法律;当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。
 
《独立保函司法解释》第二十一条规定:受益人和开立人之间因独立保函而产生的纠纷案件,由开立人住所地或被告住所地人民法院管辖,独立保函载明由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的,人民法院不予支持。
 
独立保函欺诈纠纷案件由被请求止付的独立保函的开立人住所地或被告住所地人民法院管辖,当事人书面协议由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同或独立保函的争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的,人民法院不予支持。
 
需要说明的是,最高院《独立保函司法解释》有关涉外独立保函欺诈纠纷的准据法规则与独立保函纠纷貌似相似,在当事人没有就适用法律达成一致的情况下,适用法律均为保函开立人经常居所地法律,或分支机构登记地法律(独立保函欺诈纠纷的准据法还包括当事人共同经常居所地法律)。但是独立保函关系与独立保函欺诈法律关系并非同一法律关系,实践中,中国境内银行开立的保函可能约定适用境外法律,而涉外欺诈纠纷当事人往往无法就适用法律达成一致从而按照《独立保函司法解释》第二十二条的规定适用保函开立人经常居所地法律,或分支机构登记地法律,即中国法律。
 
同样,独立保函纠纷与独立保函欺诈纠纷司法管辖均尊重协议管辖,当事人可以书面协议选择管辖法院或提交仲裁。如当事人未就司法管辖达成协议,则由独立保函的开立人住所地或被告住所地人民法院管辖。实践中,保函欺诈纠纷当事人往往无法就司法管辖达成协议,按照《独立保函司法解释》第二十一条的规定,独立保函或独立反担保函的开立人住所地法院对独立保函欺诈纠纷案件有管辖权。我国境内的保函申请人可能在中国境内申请法院止付了保函或反担保函。但是涉案保函可能协议由境外司法管辖,或者保函采用见接保函的结构,境内银行开立的是反担保函,反担保函可能约定境外司法管辖,或者虽未约定境外司法管辖,但也没排除境外司法管辖,保函受益人或反担保函受益人即主保函的开立人在境外起诉了我国境内的保函开立人或反担保函开立人,从而产生平行诉讼,境内保函或反担保函立银行可能面临境内外司法机构作出不一样的裁决的风险。[42]
 
究其原因,是因为按照我国法律,独立保函欺诈纠纷归类于侵权纠纷,而申请人、保函开立人和受益人之间的侵权纠纷与独立保函纠纷以及基础交易合同纠纷均不相同,不受基础交易合同和独立保函关系适用法律和司法管辖的约束,而是按照侵权纠纷确定准据法和司法管辖。在乌兹特拉斯加斯股份有限公司、上海贝尔股份有限公司、中国进出口银行上海分行独立保函纠纷案管辖权异议民事裁定书中,[43]最高人民法院明确阐明:关于本案纠纷的性质及管辖权的认定。根据贝尔公司确定的主张,其是以乌兹特拉斯加斯公司保函欺诈致其受损为由而提起的诉讼,故纠纷的性质为独立保函侵权纠纷。则依据中华人民共和国民事诉讼法的相关规定,侵权行为地法院有权管辖,从而保函开立人住所地作为侵权结果发生地,该地法院有管辖权。
 
值得一提的案例是大连华锐重工国际贸易有限公司诉澳大利亚杜罗费尔格拉私营股份有限公司、第三人中国银行股份有限公司大连市分行信用证欺诈纠纷案,[44]最高人民法院在该案中对独立保函欺诈法律关系性质以及判断独立保函欺诈法律关系当事人是否就适用法律和司法管辖达成协议所做的阐述非常值得关注。最高院在该案中认为独立保函欺诈法律关系表现为受益人违反诚信原则,滥用独立保函项下权利进行索款,其不仅损害保函开立人利益,亦损害保函申请人的利益。保函欺诈法律关系的当事人为三方——保函申请人、保函开立人(包括独立反担保函的开立人)和保函受益人。” “试图解决担保事项争议的仲裁条款存在于华锐公司与杜罗公司作为当事方的《担保和赔偿契约》之中,保函开立人没有以书面形式将上述仲裁条款记载于保函之中亦未以明示方式并入保函,杜罗公司未能提交证据证明保函开立人以其他形式表示受上述仲裁条款约束,因此不能认定保函申请人、受益人和开立人三方当事人就保函欺诈纠纷提交仲裁达成了一致。本案保函申请人和受益人之间虽然就基础合同担保事宜单独订立仲裁条款,但不构成《独立保函司法解释》第二十一条第二款规定的例外情形。按照最高院在该案阐明的观点,不能仅凭基础交易当事人在基础交易协议中就适用法律和司法管辖的约定,或保函条款就保函适用法律和司法管辖的约定认定当事人就独立保函欺诈纠纷的适用法律和司法管辖达成了协议,在保函申请人、受益人和开立人三方当事人就保函欺诈纠纷适用法律和司法管辖未达成协议的情况下,保函开立人所在地人民法院可以管辖,适用保函开立人经常居所地或开立保函分支机构登记地法律解决独立保函欺诈纠纷。间接保函或保函约定境外司法管辖的情况下可能出现平行诉讼,对保函开立银行或反担保函开立银行可能面临境内外法院对保函开立银行或反担保函开立银行是否应该履行保函或反担保函付款责任作出相反司法裁决的风险。
 
为防范该类风险,对我国境内银行开立的保函或反担保函,比较理想的做法是保函或反担保函约定适用中国法律,中国司法管辖,或者适用《URDG758》,则根据《URDG758》规定,在保函没有规定的情形下适用中国法律,由中国法院管辖。尽量避免保函或反担保函适用境外法律,由境外司法管辖。实务中,申请人、保函开立人和受益人就独立保函欺诈纠纷的适用法律和司法管辖作出事先约定的情形非常罕见,也没有有效方法在发生独立保函欺诈纠纷的情况下三方当事人可以就独立保函欺诈纠纷的适用法律和司法管辖达成协议。为谨慎起见,应要求保函申请人承诺知悉保函或反担保函适用境外法律或境外司法管辖的风险,承诺赔偿保函开立人因适用境外法律或由境外司法管辖而可能承担的风险和损失,承担境外法律和司法机构加诸于保函开立人的法律后果。如果申请人以独立保函欺诈为由在境内采取司法救济措施止付保函,申请人仍应偿付保函开立银行因保函适用境外法律或境外司法机构要求保函开立银行在保函下承担的责任,包括但不限于在保函下付款。反担保函可能适用境外法律或由境外司法管辖的,反担保函开立人应采取同样的法律措施。

 

注释:

[24] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释,2000929日最高人民法院判委会第1133次会过。第八十五条 债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿

[25] 最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定,法释[1997]4发布日期1997-09-03

一、人民法院在审理或执行案件时,依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施,但不得扣划。如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的,应当提供有关证据予以证明。人民法院审查后,可按以下原则处理:对于确系信用证开证保证金的,不得采取扣划措施;如果开证银行履行了对外支付义务,根据该银行的申请,人民法院应当立即解除对信用证开证保证金相应部分的冻结措施;如果申请开证人提供的开证保证金是外汇,当事人又举证证明信用证的受益人提供的单据与信用证条款相符时,人民法院应当立即解除冻结措施。

二、如果银行因信用证无效、过期,或者因单证不符而拒付信用证款项并且免除了对外支付义务,以及在正常付出了信用证款项并从信用证开证保证金中扣除相应款额后尚有剩余,即在信用证开证保证金帐户存款已丧失保证金功能的情况下,人民法院可以依法采取扣划措施。

三、人民法院对于为逃避债务而提供虚假证据证明属信用证开证保证金的单位和个人,应当依照民事诉讼法的有关规定严肃处理。

[26] 天津市静海区人民法院民事判决书(2016)0118民初7710

[27] 广东省广州市中级人民法院民事判决书(2017)01民终24125

[28] 湖南省花垣县人民法院执行裁定书 (2018)3124执异4

[29] 联合国贸易法委员会,《独立保证与备用信用证公约》第十九条,付款义务的例外

1)如果下列情形明确者:  

a)任何单据非真实或系伪造者;  

b)依付款请求及支持性单据,付款无正当理由;  

c)依保函之类型与目的,付款请求无可信之依据,依诚信行事之保证人有权对受益人撤销付款。  

2)为适用本条第(1)款(c)项,下列情形皆属请求无可信依据者:  

a)保函向受益人保证之意外事故或风险并未发生;  

b)主债务人/申请人之基础义务已被法院或仲裁机构宣布无效,但保证表明此类意外事故属于保证风险者,不在此限;  

c)基础义务确无疑问地已满足受益人之要求得以履行;  

d)受益人故意不当地阻止基础义务的履行者;  

e)依反担保提出之付款请求,反担保的受益人亦即与反担保相关之保证的保证人,恶意付款者。  

3)在本条第(1)款(a)、(b)、(c)项所列之情形中,主债务人/申请人依第二十条可以使用临时性法院措施。

[30] 联合国贸易法委员会,《独立保证与备用信用证公约》第二十条 临时性法院措施

1)关于受益人已经作出的或将要作出的请求,很有可能存在第十九条第(1)款(a)、(b)、(c)项所列情形之一者,经主债务人/申请人或指示人申请,法院依据确凿证据可以:  

a)发布临时性命令以使受益人不能收到款项,包括命令保证人停止支付所保证之款额;或者,  

b)发布临时性命令以冻结应向受益人支付之收益;  

但在发布命令时,应当考虑到无此命令,主债务人或申请人是否会遭受严重损害。  

2)法院发布本条第(1)款所指之临时性命令时,可以要求申请者提供法院认为适当的担保。  

3)法院不得基于不同于第十九条第(1)款(a)、(b)、(c)项所称之情形而提出的付款异议或者为犯罪目的而利用保证,发布本条第(1)款所称之临时性命令。

[31] 高祥,一部走在世界前列的理性创新的司法解释,载《中国审判》2017年第15期,第 27页。

[32] 江苏省扬州市广陵区人民法院民事判决书(2015)扬广商初字第692

[33] 湖北省黄石市西塞山区人民法院民事判决书(2017)鄂0203民初1016

[34] 四川省高级人民法院民事判决书(2017)川民终72

[35] 江苏省南京市中级人民法院民事判决书 (2014)宁商外初字第2

[36] URDG75823条展期或付款

a.当一项相符索赔中包含作为替代选择的展期请求时,担保人有权在收到索赔翌日起不超过三十个日历日的期间内中止付款。

b.当中止付款之后,担保人在反担保函项下提出一项相符索赔,其中包含作为替代选择的展期请求时,反担保人有权中止付款,该中止付款期间不超过保函项下的中止付款期间减四个日历日。

c.担保人应亳不延迟地将保函项下的中止付款期间通知指示方,或者反担保函情况下的反担保人。反担保人即应将保函项下的该中止付款和反担保函项下的任何中止付款通知指示方。按本条规定行事即尽到了第16条规定的通知义务。

d.在本条a款或b款规定的期限内,如果索赔中请求的展期期间或者索赔方同意的其他展期期间已获满足,则该索赔视为已被撤回。如果该展期期间未获满足,则应对该相符索赔予以付款,而无需再次索赔。

e.即使得到展期指示,担保人或反担保人仍可拒绝展期,并应当付款。

f.担保人或反担保人应将其在d款项下进行展期或付款的决定,毫不延迟地通知给予其指示的一方。

g.担保人和反担保人对根据本条中止付款均不承担任何责任。

[37] 最高人民法院民事判决书(2017)最高法民再134

[38] Roeland F. Bertrams, Bank Guarantees in International Trade, 4th ed, Wolters Kluwer Law & Business, p. 15

[39] Trib. Com.Brussels, 26 May 1988, JT 1988, p. 460

[40] Paris25 Feb. 1988, D. 1989 Somm. p. 150.

[41] Arab Banking Corp. v. Boustead Singapore Ltd. [2016] SGCA 26, 21 April 2016 [Singapore]

[42] Spleithoff’s Bevrachtingskantoor BV v Bank of China Ltd, 2015 WL 1651335 (2015);Bankhaus Wolbern & Co (AG & CO KG), Vision 93 Konserveirungs Und Vermogensverwaltungs GmbH & Co KG v. China Construction Bank Corporation, Zhejiang Branch [2012] EWHC 3285 (Comm)2012 WL 4888977;Crescendo Maritime Co v Bank of Communications Co Ltd, 2015 WL 7566385 (2015).以上为保函在境内被法院止付,保函开立人在境外诉讼或仲裁中被判决或裁定需要履行保函付款责任的案例

[43] 最高人民法院民事裁定书(2014)民申字第64

[44] 最高人民法院民事裁定书,(2017)最高法民辖终264



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